严格来讲，后者无法上升到管制规范效力论的层次上。

《试点方案》：国家监察体制改革是国家监察制度的顶层设计等。权力本身是一种具有自身逻辑和功能边界的自主结构，其有效运行既包括外在环境下的互动，还包括自运动。

第三，坚固的暴力基础，这是行政逻辑的保障。无规矩不成方圆强调了规矩或制度对秩序形成和维持的作用，但从另一个角度而言也强调了制度对人的限制和约束功能。[3]《试点方案》指出：国家监察体制改革是事关全局的重大政治改革，是国家监察制度的顶层设计，此外，其选定了北京、山西、浙江3省市为试点单位先行先试、积累经验。实现机构、职能和人员的全融合。此外，其边际效应倾向于排斥社会。

当前的相关试点方案倾向于机关思维方法，机关思维以机关主体为中心，是行政逻辑在权力改革领域的延伸，有违权力制约原则、民主原则等，需要对其予以批判。从个体权力的产生来源看，权力个体依附于某一机关职位，而这一机关主要是上级决定产生的，尽管人民主权思想深入人心，但在代议制和政党政治大背景下，其追溯到底是执政党高层的决定。是否采用治安调解，应当由公安机关依法予以决定，而行政相对人不得向法院主张公安机关应当履行这一职责。

[③]根据有关部门的统计，近些年来全国公安机关调解结案数大多超过了当年查处治安案件总数的1/4。[②]治安调解在实务中被公安机关广为采用，据有关研究显示，有些省份的治安调解结案数甚至超过了某些年度治安案件总量的一半。对于符合治安调解法定事实要件的治安案件，公安机关应当优先选择适用治安调解处理，否则即是对立法精神的违背。行政治安管理的目标是防止危害公共秩序，其首在于预防性质，避免混乱现象的发生、恶化与蔓延。

指导案例能够为公安机关提供一种自我拘束的依据，促使办案民警必须在个案中正视治安调解裁量的正当性，不得随意滥用裁量权。裁量二元论则以司法的审查范围为依据，将法律问题与裁量问题予以严格区分。

[11] 从另外一个角度来看，与私法不同，在行政法上并非高权主体的任何职责都与行政相对人的个人权利相对应。正处于矛盾激化期的当事人往往对调解表示出抵触的情绪，如果仅以这种表态就得出不同意的认定非常不妥当。当事人的权利包括支配权、形成权和请求权三类，但某种权利本身可能兼具多种权利属性。五、治安调解适用的自我规制路径 在办理治安案件时，公安机关应当充分认识到治安调解的正向价值，积极采用治安调解来化解社会矛盾，而非仅仅关注其实用性价值。

所以，内部的考核评价就构成考量治安调解适用合理性的重要路径。该规范第1条明确规定：为进一步规范公安机关治安调解工作，最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，化解社会矛盾，促进社会稳定，……，制定本规范。行政规则也可以被称之为其他规范性文件，其在形式上既有内部效力的行政规则，如人事管理规则，也有外部规范效力的行政规则，如解释性规则、补充性规则和裁量性规则等。在实务中，有些办案民警错误地认为，只要得到一次否定的答复就履行了告知的义务。

为了更好地规制行政裁量权的行使，需要重申治安调解制度的功能取向。[40]从总体上，治安调解适用裁量情况可以从如下几个方面进行评价：（1）本案是否符合治安调解的案件范围。

（一）行政规则的建立与完善 行政规则是指行政机关制定的不具有法规性质的、一般抽象的规定。加之人民警察的人民属性，也是实现治安调解制度功能取向的保障。

首先，被侵害人可能并不理解治安调解在法律上的意义，因而简单地认为是在放纵违法行为人。（二）对可以的三类不同解读及评价 根据《治安管理处罚法》第9条的规定，对于符合治安调解法定事实要件的治安案件，公安机关可以调解处理。此处的情节较轻，是在被定性为违反治安管理行为的前提下对情节的界定，而不是罪与非罪意义上的因情节较轻构成违反治安管理行为。（2）自然人之间发生的纠纷，不应仅局限于具有亲密关系的人之间，如亲友、邻里、同学等，也应包括陌生人之间发生的争议。《治安管理处罚法》第9条规定了适用治安调解的法定事实要件（即对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的）和法律效果（公安机关可以调解处理）。该法总则部分的其他条款也为此提供了有效的支持，如第5条第3款规定办理治安案件应当坚持教育与处罚相结合的原则，第6条规定各级人民政府应当加强综合治理措施，采取有效措施，以化解社会矛盾，增进社会和谐，维护社会稳定。

（3）未予考虑基本权利和一般行政法原则，特别是没有遵守比例原则和行政自我拘束原则。治安调解既是公权力对私人自治的一种认同，也是公众参与的一种重要方式。

[5] 裁量二元论认为，裁量的客体是法律效果，而不确定法律概念的客体是法定事实要件，裁量不存在于法定事实要件的判断过程，即所谓的行政机关通过裁量授权获得活动空间，通过不确定的法律概念获得判断余地。[2]长期以来，治安调解已经成为治安案件办理的重要方式，不仅有效地化解了社会矛盾和增进了社会的和谐，也显著地降低了公安机关的办案成本。

公安机关应当建立治安调解的考核评价制度，对已办结的治安案件进行评估，审查在治安调解适用过程中存在的问题，并有效实现对调解民警的权利保障。该规定第147条要求公安机关进行调解处理时，注重教育和疏导，化解矛盾。

[33]在治安调解领域，因为法律规定公安机关拥有是否适用调解的较为绝对的权力，而行政相对人因此也享有了免于治安处罚的反射利益，这种反射利益虽然对相对人有利，但绝非其直接权利。（6）调解程序是否规范。（8）文书制作是否规范。[⑩]况且，法律并没有给予行政机关自由或者任意的空间，自由裁量是不存在的，只有合义务的裁量。

对于符合法定要件的治安案件，公安机关可以选择适用治安调解或实施处罚，应当属于选择裁量的范畴。但是，以上三个要素都包含有不确定法律概念，且具体案件本身更是曲折复杂，导致对法律的解释存在着诸多困难。

（2）判断懈怠，即公安机关过于狭隘地解释治安调解的法定事实要件，未意识到存在的裁量空间，或遗漏了重要的观点，如对符合调解条件的治安案件认为不得进行调解，或不重视治安调解制度的价值取向等。而对符合治安调解范围，并且使用治安调解更加容易化解社会矛盾的案件，如民警不予治安调解，则问明其处理理由，如无合理理由，则扣除较大比例的分数。

参见[德]哈特穆特•毛雷尔.行政法总论[M].高家伟，译. 北京：法律出版社，2000：123. [⑤] 《治安管理处罚法》第9条：对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。[②] 西方国家的警察社区调解范围既包括轻微刑事案件，如轻微人身伤害、财产损害，也包括一些私法纠纷，如公共房屋纠纷、社会环境污染等，而加害人——被害人调解是在恢复性司法理念的引导下，在法院或检察官的主导下进行的，主要适用于青少年犯罪案件和轻微刑事案件，但如今已经扩展至严重的刑事案件，和解协议可以成为缓刑、假释或免于起诉的前提条件。

2012年12月3日，公安部通过了修订后的《公安机关办理行政案件程序规定》，以专章规定了治安调解制度（第153—161条）。少数民警虽然具有极高的调解技巧，却难以获得量化考核的正向激励，因此影响其实施治安调解的积极性，乃至带情绪调解、冷处理使用过度等，从而成为吸附当事人不满的源头，乃至成为矛盾的焦点。1994年5月12日，修正后的《治安管理处罚条例》对治安调解的规定并未变更，延续了之前的规定。[30]其中，第三类裁量瑕疵在本质上也属于裁量滥用的范畴，没有遵守立法目的和利益权衡的法律精神。

进而，致力于维护公共秩序。[8]行政机关在裁量（法律适用）过程中，应将法律规定的事实要件涵摄于案件事实，如果具体案件事实符合法律规范所设定的事实要件，就应当产生法定的法律后果。

（一）是否符合治安调解的案件范围 治安调解案件范围的确定应当合理，既不得因界定过大而侵犯了其他纠纷解决方式的领地，也不得界定过小而丧失治安调解制度存在的必要性。（一）治安调解适用中的裁量瑕疵 治安调解适用中的裁量瑕疵包括要件裁量的瑕疵和效果裁量的瑕疵两个方面。

[20] 但是，是否接受调解必须是当事人真实意思的表示，公安机关更不得将维护社会稳定的价值取向强加于当事人，不得压制当事人获得公法上保护权的权利。此外，鉴于调解的自愿性，应当补充启动治安调解的前提要件，即当事人自愿接受治安调解。